Missions XXL pour des clients en difficulté : « Le risque pénal est réel pour les consultants. »
Derrière l’enquête du Parquet national financier visant Atos, un signal fort : celui d’une extension du risque pénal aux cabinets de conseil. Le décryptage d’un magistrat.
L’élargissement des investigations du Parquet national financier à des faits d’abus de bien social marque un tournant. Au-delà du groupe Atos lui-même et de ses dirigeants, ce sont désormais les conditions dans lesquelles des centaines de millions d’euros d’honoraires ont été versés à des cabinets de conseil ou d’audit, des banques d’affaires et des cabinets d’avocats, qui sont scrutées.
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La justice élargit ses investigations à un abus de bien social concernant le recours massif à McKinsey, EY, Deloitte et PwC – alors qu’Atos était en pleine crise.
Si les consultants en stratégie ne relèvent pas d’une profession réglementée contrairement aux auditeurs ou avocats – ce qui dote ces derniers d’obligations légales explicites, là où celles des consultants sont avant tout contractuelles et internes –, au pénal cette différence s’estompe singulièrement. Ce qui compte n’est pas le statut, mais le rôle joué dans les faits.
Corruption : une infraction centrale… difficile à prouver
À l’origine, l’enquête du PNF visait des faits de corruption privée. Une qualification classique en droit pénal des affaires. « La corruption est une infraction assez bien comprise dans son principe, mais la preuve de la corruption, pour la justice, est souvent difficile à apporter », souligne ce magistrat qui souhaite rester anonyme. En cause : la nécessité d’établir un pacte de corruption, c’est-à-dire un échange explicite entre un corrupteur (actif ou passif) et un corruptible, moyennant un avantage accordé et une contrepartie.
Dans les faits, ces mécanismes sont peu visibles. « On est, en général, loin de la grosse valise de cash ! La corruption est aujourd’hui plus diffuse, plus subtile. D’où la mise en œuvre de dispositifs de justice négociée de type CJIP, convention judiciaire d’intérêt public – à savoir un dispositif transactionnel – ou CRPC, comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, ainsi que d’autres types d’alternatives aux poursuites. » Le cas échéant, dans la mesure où les dossiers reposent souvent sur des faisceaux d’indices, le risque de relaxe à l’audience est réel dans de nombreux cas.
C’est ce qui peut expliquer l’évolution actuelle du dossier Atos.
L’abus de bien social, une qualification en mode « filet de pêche »
En l’occurrence, l’ouverture à l’abus de bien social change la nature du dossier. Là où la corruption suppose un nombre limité d’acteurs, l’ABS permet d’élargir considérablement le périmètre.
« On sort du scope d’un pacte entre deux parties, explique le magistrat. L’abus de bien social vise tout détournement de fonds par un dirigeant, mais aussi tous ceux qui en bénéficient en connaissance de cause. Tous les tiers rémunérés qui vont coagir avec des mandataires sociaux pour faciliter le détournement de fonds, et/ou vont bénéficier du produit de l’abus de bien social en tant qu’intervenants. »
Concrètement, cela signifie que des prestataires externes comme les cabinets de conseil peuvent être poursuivis pour complicité, s’ils ont contribué au mécanisme, ou pour recel, s’ils ont profité de fonds détournés.
Ce basculement ouvre la voie à une lecture plus systémique du dossier. « On n’est plus dans une relation isolée, mais, potentiellement, dans un ensemble de pratiques. »
Honoraires « hors de proportions » : une frontière difficile à tracer
Au cœur des investigations du PNF se trouve la question de la proportionnalité des honoraires versés, alors que le groupe Atos traversait une crise financière aigüe.
Du point de vue juridique, cette notion est délicate. « L’appréciation ne peut être que casuistique, souligne le magistrat. Il faut démontrer, de façon objective, qu’il y a un côté disproportionné par rapport à des standards reconnus. »
Les juges vont s’appuyer sur plusieurs critères : les pratiques de marché, la réalité des livrables et leur contenu, la complexité des missions, ainsi que la cohérence globale du contrat.
Dans le cas particulier du conseil, la difficulté est encore accrue. « Pour une même prestation, il peut y avoir mille possibilités. » La frontière entre une facturation très élevée et une infraction pénale reste donc ténue. Il va s’agir « de matérialiser le fait que, par rapport à des prestations similaires, habituelles dans ce milieu, dans cette entreprise et/ou dans le consulting, on est sur quelque chose qui va au-delà du raisonnable ».
Selon le magistrat, « on est typiquement à la frontière entre l’éthique, le contractuel et le pénal. Et pour franchir ce seuil, il faut disposer d’éléments bien caractérisés ».
Quand l’enquête vise un « système »
Autre élément marquant du dossier Atos : la diversité des acteurs concernés – conseil, audit, banques d’affaires, cabinets d’avocats. Ce point n’est pas anodin. « Cela n’évoque pas une relation isolée, mais plutôt un système dans lequel plusieurs acteurs se seraient engouffrés. » Des prestations répétées et massives qui semblent « faire émerger l’idée d’une forme d’industrialisation ».
Cette lecture systémique rapproche ce dossier de logiques déjà observées dans d’autres affaires, où des tiers rémunérés ont été mis en cause pour avoir facilité, ou laissé prospérer, des pratiques contestables.
Un exemple, au milieu des années 2010 : le PNF a poursuivi Henri Proglio et d’autres dirigeants d’EDF pour favoritisme, dans un dossier portant sur l’attribution de contrats de conseil en dehors des règles de la commande publique, via un fractionnement des marchés pour rester sous les seuils. Les magistrats avaient examiné la réalité des prestations fournies, en comparant les montants versés aux livrables produits, dans une logique proche de l’abus de confiance. Si ces investigations ont mis en lumière des pratiques contestées et des prestations parfois jugées peu substantielles, elles n’ont pas débouché sur la condamnation pénale de cabinets de conseil, la responsabilité se concentrant principalement sur les décideurs publics
Vers une responsabilité accrue des tiers rémunérés
Est-on entré dans une autre époque ? Le magistrat le confirme : la tendance de fond est à l’extension du risque pénal aux intermédiaires économiques.
« On observe un mouvement de pénalisation des affaires, dans une logique de responsabilisation un peu à l’anglo-saxonne. Les infractions éco-financières reposant sur l’absence de vigilance, ou sur des négligences, sont directement ciblées », analyse-t-il.
Cette évolution est déjà visible dans d’autres domaines, notamment en matière de blanchiment, où des banques ont été mises en cause pour défaut de vigilance.
Pour les cabinets, les principaux signaux d’alerte ne doivent donc pas être ignorés, qu’il s’agisse de l’absence de lien clair entre missions et facturation, de faiblesse des livrables, de relations trop étroites ou personnelles – et non contrôlées – avec le client, ou encore de défaut de validation interne. « L’enjeu est d’éviter toute facturation déconnectée de la réalité contractuelle, et de mettre en place des contrôles indépendants. »
Avant même le risque pénal, un risque réputationnel immédiat
Reste que, dans ce type de dossier, la sanction ne se limite pas au terrain judiciaire. « Le risque existe dès l’ouverture d’une enquête, insiste le magistrat. C’est déjà une peine avant la peine. »
La mise en cause publique de cabinets de conseil peut entraîner une atteinte réputationnelle durable, provoquant des tensions internes et la perte de clients. Notamment dans un cas de figure tel qu’Atos, le groupe ayant été un client majeur pour plusieurs d’entre eux : l’exposition médiatique est d’autant plus forte. Même en cas de relaxe, quelques années plus tard, « les dommages peuvent être irrémédiables ».
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